Son constantes las preguntas sobre los derechos que cobijan a las madres trabajadoras en Colombia. Para evitar su vulneración, es importante conocerlos y hacerlos cumplir.
En primer lugar, se debe advertir que está prohibido expresamente en la normatividad laboral y los tratados de la OIT ratificados por Colombia terminar el contrato de trabajo a una mujer en estado de embarazo sin autorización previa del inspector de trabajo, pues de lo contrario por vía de acción de tutela puede ser reintegrada, alegando una presunta violación a sus derechos fundamentales al trabajo, salud, seguridad social y los derechos del menor que está por nacer; y solicitando el reintregro a su puesto inicial de trabajo.
A continuación, presentamos respuestas a dudas recurrentes para los casos de las madres que trabajan bajo contratos de prestación de servicios. Los siguientes conceptos fueron entregados por el Ministerio de Trabajo a elempleo.com. (Lee también: Mujeres en estado de embarazo y sus derechos laborales generales).
Si una mujer que trabaja como contratista queda embarazada, ¿qué pasa con su contrato?
Es importante hacer unas claridades antes de responder esta pregunta.
La figura de la “estabilidad laboral reforzada” ampara a mujeres embarazadas y en estado de lactancia, trabajadores con fuero sindical y personas con discapacidad. La estabilidad laboral reforzada por maternidad es una protección constitucional y por ello es deber del empleador y de las autoridades administrativas y judiciales proteger a las mujeres embarazadas y en estado de lactancia.
Cuando una persona es vinculada mediante contrato de prestación de servicios, su vínculo contractual no se rige por la legislación laboral colombiana, dado que esta no define ni reglamenta los contratos de prestación de servicios, ya que estos se encuentran regulados por las disposiciones comerciales o civiles, cuando se suscriben con personas de derecho privado, bien sean naturales o jurídicas, o por la Ley 80 de 1993 respecto a contratos de prestación de servicios celebrados con entidades estatales. (Te puede interesar: ¿Y cómo es la licencia de paternidad en Colombia?
En este sentido, debe tenerse presente que entre el contratante y el contratista no existe ningún vínculo laboral sino una relación de orden civil o comercial y, por tanto, no se generan las prestaciones sociales ni derechos propios de un contrato de trabajo.
Una vez terminado el contrato de prestación de servicios, el o la contratista sólo tiene derecho al pago de los honorarios como remuneración por los servicios prestados.
Ahora, la licencia de maternidad de mujeres vinculadas con contratos de prestación de servicios no está regulada por el ordenamiento jurídico colombiano, por lo cual, al existir un vacío normativo, se hace necesario acudir a la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Sobre la protección a la maternidad de aquellas personas vinculadas mediante contratos de prestación de servicios, la Corte precisó que la estabilidad laboral reforzada se predica para todos los contratos sin importar su naturaleza, sin importar si el empleador o contratante es del sector público o privado.
La Sentencia SU-070 de 2013 unificó la jurisprudencia en relación con la protección del embarazo y la maternidad derivada de la estabilidad laboral reforzada. En dicha providencia, la Corte Constitucional respecto del contrato de prestación de servicios estableció:
“(…) 6. En el supuesto de vinculación de la mujer gestante o lactante mediante contrato de prestación de servicios, el juez de tutela deberá analizar las circunstancias fácticas que rodean cada caso, para determinar si bajo dicha figura contractual no se está ocultando la existencia de una auténtica relación laboral".
Bajo esta lógica, hay que determinar primero si hay o no vínculo laboral y un juez de tutela lo puede concluir. Muchas personas pueden trabajar mediante un contrato de prestación de servicios, pero pueden existir elementos que prueben que en realidad hay vínculo laboral.
Así mismo, en el caso de contratos de prestación de servicios celebrados por el Estado con personas naturales debe advertirse que éste únicamente opera cuando “para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden”.
Si en el contrato de prestación de servicios, privado o estatal, se llega a demostrar la existencia de una relación laboral, esto “conllevaría a su desnaturalización y a la vulneración del derecho al trabajo”, dice la Corte. (Conoce aquí los detalles de los contratos de prestación de servicios).
¿Qué pasa entonces si se prueba que sí hay vínculo laboral?
En este caso, a la trabajadora gestante o lactante que ha estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logra demostrar la existencia de un contrato realidad, se le deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo.
De acuerdo con la Sentencia SU-070 de 2013, el juez debe analizar las circunstancias del caso concreto para determinar si con el vínculo contractual se encubre la existencia de una verdadera relación laboral, para lo cual el juez constitucional se encuentra facultado para verificar la existencia de los elementos esenciales de la relación de trabajo. (Mira en video: Así deben ser las salas de lactancia en las empresas)
Ahora bien, sobre el contrato de prestación de servicios de una contratista en estado de gravidez, la Oficina Jurídica del Ministerio del Trabajo indicó lo siguiente:
“(..) las mujeres gestantes y lactantes que se encuentran vinculadas por medio de un contrato de prestación de servicios, ya sea con una entidad pública o privada, gozarán de la estabilidad laboral reforzada, esto es, la imposibilidad de terminar sus contratos durante el periodo de gestación, de licencia de maternidad y periodo de lactancia. (…)”. SIC
Ten presente: Hombres con pareja embarazada no podrán ser despedidos
¿Entonces la mujer puede seguir trabajando?
De acuerdo con lo indicado en el Concepto Jurídico del Ministerio del Trabajo:
“(...) las partes podrán acordar si lo considere necesario la suspensión del contrato para el debido descanso de la contratista, y en el caso contrario la contratista deberá acreditar el cumplimiento de las actividades contratadas, dando lugar al pago de honorarios, sin la afectación del reconocimiento económico de la licencia de maternidad dado por las Entidades Promotoras de Salud, con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social. Es preciso reiterar que como no es un asunto regulado por el ordenamiento jurídico laboral, son las partes contratantes quienes, de común acuerdo, deben determinar si suspenden o no el contrato de prestación de servicios. (…)”.
¿Qué sucede si la mujer debe estar en casa porque es un embarazo de alto riesgo?
Sobre esta posibilidad, la Oficina Jurídica del Ministerio del Trabajo señala que:
“(...) las partes podrán acordar, si lo consideran necesario, la suspensión del contrato para el debido descanso de la contratista, y en el caso contrario la contratista deberá acreditar el cumplimiento de las actividades contratadas, dando lugar al pago de honorarios. (…)”.
¿La entidad pública y/o privada le puede cancelar o suspender el contrato?
La respuesta es categórica: No, no lo puede hacer. La Oficina Jurídica del Ministerio del Trabajo puntualiza:
“(..) el empleador o contratante no podrá desvincular unilateralmente ninguna trabajadora o contratista que se encuentre en estado de embarazo o periodo de lactancia, ni siquiera bajo el supuesto de una justa causa de terminación o argumentado el vencimiento del término pactado, sin previa autorización por parte del Inspector del Trabajo para tal fin, pues como lo dijo la Corte, la protección a la mujer en estado de embarazo protege su gestación y su periodo de lactancia sin importar la relación laboral que se tenga o la modalidad del contrato que se suscriba (…).
En estos casos podrán verse involucrados dos supuestos facticos: el primero, que se realice una suspensión del contrato y la segunda, que las partes no acuerden realizar dicha suspensión.
Frente al primer supuesto, el Ministerio ha dicho que aunque la legislación que regula la contratación estatal no contempló las causales de suspensión del contrato de prestación de servicios celebrado con una entidad pública, enfáticamente en virtud de la licencia de maternidad de la contratista, no quiere decir que se encuentre prohibida.
Ahora bien, hay que aclarar que las partes contratantes pueden convenir la cláusula de suspensión del contrato de prestación de servicios profesionales, fijando las reglas por la cual procederá la misma.
Frente al tema, el Consejo de Estado, se pronunció:
“No tiene discusión alguna que un contrato en curso puede suspenderse por la ocurrencia de diversas circunstancias o por la voluntad de las partes y que uno de los efectos de la suspensión del contrato es la suspensión de las actividades del contratista. En tanto la suspensión sea provisional o temporal es porque el contrato se reiniciará cuando las partes así lo determinen; el caso es que estando el contrato en ejecución o suspendido con la intención de reiniciarlo, subsiste el vínculo contractual.”
Dichos en otras palabras, si las partes deciden suspender el contrato de prestación de servicios, con el fin de buscar el disfrute del periodo de la licencia de maternidad por parte de la contratista, no existirá un impedimento legal que busque ilegitimar esta acción.
Con relación al segundo supuesto factico, si las partes contratantes acuerdan no suspender el contrato de prestación de servicios y la contratista acredita el cumplimiento de las actividades contratadas, en criterio del Ministerio "habrá lugar al pago de honorarios, por cuanto el objeto del mismo está siendo ejecutado (…)”.
Por otra parte, mediante Sentencia SU-075 del 2018, la Corte Constitucional modificó el precedente jurisprudencial relacionado con los deberes del empleador cuando se termina la relación laboral sin conocer el estado de embarazo de la trabajadora y señaló que cuando el empleador desconoce el embarazo y el contrato laboral termina, no se puede alegar que existe discriminación y, por ende, no se aplica el fuero de maternidad.
De interés: Aprende a calcular el monto de tu liquidación
¿A qué están obligadas las empresas con las mujeres contratistas embarazadas?
- El contratante no puede terminar unilateralmente el contrato a ninguna contratista que se encuentre en estado de embarazo o periodo de lactancia, ni siquiera argumentado el vencimiento del término pactado, sin previa autorización por parte del Inspector del Trabajo.
- La protección a la mujer en estado de embarazo protege su gestación y su periodo de lactancia sin importar la relación laboral que se tenga o la modalidad del contrato que se suscriba.
- El contratante está obligado a renovar el contrato siempre que se constate que: i) persiste la necesidad institucional de contar con esos servicios y ii) que la contratista gestante ha cumplido cabalmente sus obligaciones.
¿Qué pasa durante el tiempo de licencia de maternidad estimada en Colombia, así en un contrato de prestación de servicios no esté contemplada esta figura?
Sobre este punto, la Oficina Jurídica del Ministerio del Trabajo aclara:
“(..) la licencia de maternidad es el reconocimiento de tipo económico que realiza las EPS a la progenitora, o madre adoptante del menor de edad. En este sentido, si la contratista continúa ejecutando el objeto contractual, la EPS por un lado asumirá el pago de la licencia de maternidad y el contratante por el otro deberá cancelar los honorarios convenidos (…)”.
¿Está en obligación la entidad pública de renovarle el contrato? Si es así, ¿por cuánto tiempo y en qué condiciones?
En el evento que se termine el plazo de ejecución del contrato de prestación de servicios profesionales y la contratista ha manifestado en cualquier momento o por cualquier medio su estado de embarazo, la entidad debe aplicar lo señalado en la sentencia de Unificación de la Corte Constitucional SU 070 y 071 de 2013, las cuales expresan los siguiente:
“(…) la estabilidad laboral reforzada se predica para todos los contratos sin importar su naturaleza, sin importar si el empleador o contratante es del sector público o privado (…)”
“(…) la estabilidad laboral reforzada para una contratista en estado de embarazo opera en la medida en que, al momento de aproximarse la finalización del plazo pactado en el contrato, se conste que: i) Persiste la necesidad institucional de contar con esos servicios y ii) que la contratista gestante ha cumplido cabalmente sus obligaciones” (…)”.
En este orden de ideas, de acuerdo con lo manifestado por la Corte Constitucional, la entidad deberá renovar el contrato de prestación de servicios de la contratista en estado de embarazo siempre y cuando se cumpla con los dos requisitos mencionados. Se deberá renovar el contrato de prestación de servicio mínimo hasta el vencimiento del período de lactancia.
Si la mujer se incapacita durante el embarazo, ¿qué consecuencias puede tener como contratista? ¿Le pueden dejar de pagar?
La Oficina Jurídica del Ministerio del Trabajo resalta que:
“(..) no existe regulación o jurisprudencia alguna que hable si la contratista puede o no recibir pago de la prestación económica por parte de las Entidades Promotoras de Salud, y al mismo tiempo recibir el pago de honorarios derivado del contrato de prestación de servicios. (..)”
Como se ha reiterado, las partes pueden acordar la suspensión del contrato o pueden acordar no suspender el contrato de prestación de servicios. Si la contratista acredita el cumplimiento de las actividades contratadas, habrá lugar al pago de honorarios, por cuanto el objeto del mismo está siendo ejecutado.
¿La entidad pública le puede acabar el contrato a la contratista sin derecho a pagarle todo el valor del contrato? ¿Hay lugar a una indemnización de algún tipo? En periodo de lactancia, es decir después de la licencia por maternidad, ¿una contratista embarazada puede ser despedida a pesar de ser madre cabeza de hogar? ¿A qué multas o sanciones se puede enfrentar una entidad pública en estos casos?
La Oficina Jurídica del Ministerio del Trabajo plantea las mismas respuestas ante estos interrogantes:
“(..) el empleador o contratante no podrá desvincular unilateralmente ninguna trabajadora o contratista que se encuentre en estado de embarazo o periodo de lactancia, ni siquiera bajo el supuesto de una justa causa de terminación o argumentado el vencimiento del termino pactado, sin previa autorización por parte del Inspector del Trabajo para tal fin, pues como lo dijo la Corte, la protección a la mujer en estado de embarazo protege su gestación y su periodo de lactancia sin importar la relación laboral que se tenga o la modalidad del contrato que
se suscriba (…).
¿La mujer contratista acusaría al jefe o a la entidad de los posibles abusos?
La trabajadora gestante o lactante vinculada mediante un contrato de prestación de servicios podrá acudir ante la justicia ordinaria o ante el juez constitucional para que se determine si el contratante incumplió las normas de protección especial de la maternidad.
Finalmente, como lo indica la Corte Constitucional en Sentencia T-030/18, el ordenamiento jurídico colombiano y la jurisprudencia de la Corte Constitucional han desarrollado medidas tendientes a impedir la discriminación de la mujer en embarazo o la lactancia, ante la terminación, despido o no renovación del contrato de trabajo, como consecuencia del estado de gestación, tales medidas tienen como fin otorgarle a la mujer madre herramientas para la protección de su derecho a la estabilidad laboral reforzada, como una vía para asegurarle los ingresos económicos que le garanticen condiciones de vida dignas a ella y al que está por nacer o recién ha nacido.
NOTA: Puedes descargar en PDF, más abajo de esta página, las respuestas textuales que entregó el Ministerio de Trabajo acerca del tema. El documento presenta referencias legales puntuales.
Acoso sexual: ¡Que no te pase esto en el trabajo!
Por: Javier Borda Díaz
Comentarios